竞争有道 || 网络不是法外之地：互联网不正当竞争
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今年5月20日，腾讯诉vivo网络不正当竞争案在济南中院开庭，这是又一起互联网大厂之间的不正当竞争。
除此之外，豆瓣也在今年3月起诉新浪微博不正当竞争。更早的时候，阿里巴巴和美团也因为不正当竞争受到行政处罚。互联网大厂之间的不正当竞争行为频繁发生，使得新型的不正当竞争行为走入大众的视野。
今年3月，中共中央、国务院印发《关于加快建设全国统一大市场的意见》，要求加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场，并特别指出要加强对平台经济、共享经济等新业态领域不正当竞争行为的规制，整治网络黑灰产业链条，治理新型网络不正当竞争行为。对互联网领域的不正当竞争行为的规制，已经成为了建设公平竞争市场环境的重要一环。
互联网技术和互联网经济的迅猛发展，在方便人们生活的同时，也对传统经济市场的商业格局造成冲击，互联网领域也不断出现各种不正当竞争行为。同时，互联网技术的多变性、复杂性，也给互联网不正当竞争行为的认定带来挑战。因此，从本期开始，我们将以互联网不正当竞争行为展开，从法律适用和典型行为等方面，一起认识互联网不正当竞争这个当前最“炙手可热”的领域。
一
什么是互联网不正当竞争？
互联网新型不正当竞争行为，是指经营者利用互联网技术实施的，由《反不正当竞争法》进行规制的不正当竞争行为。
互联网不正当竞争行为，包括互联网传统不正当竞争行为和互联网新型不正当竞争行为两大类。互联网传统不正当竞争行为，是指发生在互联网领域的虚假宣传、商业诽谤、侵犯商业秘密等行为，这些行为虽然发生在互联网领域，但是和传统不正当竞争行为相比，并无实质的差异，用传统的反不正当竞争规制办法就可以进行有效调整。而互联网新型不正当竞争行为，则是指能利用新颖的网络技术或者新型的网络商业模式在互联网领域实施，如流量劫持、广告屏蔽、网页抄袭、软件捆绑等竞争行为，也是当前市场频繁发生却存在认定难点的不正当竞争行为。
《反不正当竞争法》第十二条
经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。
经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
除了《反不正当竞争法》对互联网不正当竞争行为进行规定以外，今年3月17日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（简称《反不正当竞争法司法解释》）发布，自2022年3月20日起施行；今年1月18日，国家发展改革委、市场监管总局、中央网信办、工业和信息化部、人力资源社会保障部、农业农村部、商务部、人民银行、税务总局联合印发《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》；2021年8月17日，国家市场监督管理总局《禁止网络不正当竞争行为规定》草案公开征求意见，目前仍在制定中。这些规范共同对互联网新型不正当竞争行为作了进一步的规定。
《反不正当竞争法》第二条
经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。
《反不正当竞争法司法解释》强调了《反不正当竞争法》第二条即一般条款的适用，一般条款可以更灵活地适应多变的互联网环境；对《反不正当竞争法》中的“商业道德”进行了解释；针对互联网新型不正当竞争没有进一步列举新的行为方式，指出要严格把控立法精神和竞争政策，及时总结司法实践经验，对法律适用条件作出适当细化，为市场自我调节和技术创新留出空间。
《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》提出完善《反垄断法》《数据安全法》《个人信息保护法》配套规则；制定出台禁止网络不正当竞争行为的规定；细化平台企业数据处理规则；制定出台平台经济领域价格行为规则，推动行业有序健康发展；完善金融领域监管规则体系，坚持金融活动全部纳入金融监管，金融业务必须持牌经营；强化部门协同，坚持“线上线下一体化监管”原则，负有监管职能的各行业主管部门在负责线下监管的同时，承担相应线上监管的职责，实现审批、主管与监管权责统一；推动各监管部门间抽查检验鉴定结果互认，避免重复抽查、检测，探索建立案件会商和联合执法、联合惩戒机制，实现事前事中事后全链条监管。
《禁止网络不正当竞争行为规定》在《反不正当竞争法》《电子商务法》的基础上，更加细化对互联网不正当竞争行为的规定，例如把雇佣水军恶意攻击的行为纳入商业诋毁的范围；对反向刷单、恶意拦截、非法抓取数据、二选一、大数据杀熟等新型热点问题从反不正当竞争角度予以规制。
二
互联网新型不正当竞争行为的特点
1.隐蔽性
互联网建立在虚拟信息的基础上，计算机的程序设计和代码改写等都需要专业人士，使得侵权行为能够很好地隐蔽，要发现该行为及其实施主体比较困难，证据的取得和保全也十分不易。例如侵权行为人通过远程控制他人的计算机，限制其他软件的使用，或者捆绑非必要软件、服务等，普通用户认定侵权手段和行为是不现实的，即使互联网头部企业在认定这种侵害行为时，也并非轻而易举。有时存在侵权行为，有时又难以发现侵权行为的存在。比如在百度公司诉奥商公司等不正当竞争纠纷案（青岛市中级人民法院〔2009〕青民三初字第110号）中，奥商公司的侵权行为就十分隐蔽，奥商公司在百度公司经营的网站中强行弹出广告，但这个行为有时存在，有时又不存在，甚至还实施其他行为对自己的侵权行为进行掩饰。奥商公司作为实施主体也十分隐蔽，百度公司先后10次到青岛、济南等地取证，并多方征求业内权威的技术专家意见。
2.技术性
互联网新型不正当竞争行为往往伴随着先进多变的技术手段，比如深度链接、加框链接、流量劫持、链接封锁等不正当竞争行为，无不涉及先进的互联网技术。比如在去年，由于微信屏蔽了抖音的链接，抖音就据此起诉腾讯滥用市场支配地位进行不正当竞争，这种屏蔽链接的行为就涉及到API接口技术。由于互联网行业技术迭代升级迅速，要通过技术的表象探知背后的实质无疑就变得更加困难，就需要区分到底是正常的技术交流还是恶意竞争。
3.抽象性
在2017年修订《反不正当竞争法》增加互联网专门条款之前，对于互联网不正当竞争行为的规制主要是通过该法第二条的一般条款，通过判断互联网领域的经营者是否扰乱市场竞争秩序，是否损害其他经营者或消费者的合法权益来确定是否构成不正当竞争。而新增了互联网专门条款之后，也没能解决抽象性的问题。比如第2条的商业道德怎么理解、第2条和第12条之间是什么关系仍然比较抽象，并且现实中发生的不正当竞争行为并不能被12条所列举的行为所涵盖，仍然有大量互联网新型不正当竞争行为只能由第2条进行规制。
4.行为和损害后果的扩散性
互联网信息的传播受时间和空间的限制较小，这一特点一方面有利于互联网技术的发展，另一方面也导致这类不正当竞争行为快速传播和损害后果迅速扩散。
5.维权成本高且难以确定
正因为互联网不正当竞争行为具有隐蔽性，技术性强，因此被侵害方往往需要付出高昂的成本，聘请技术专家来认定不正当竞争行为和侵权损害。不正当竞争行为中被侵害的利益有时是用户流量、数据等难以用具体金额计量的经营利益。被侵权的经营者既难以举证被控不正当竞争行为所导致的损失，又难以计算侵权人通过不正当竞争获得的收益，因此法院支持的赔偿金额一般都低于被侵权方的实际损失。也正是因为侵权成本低廉，侵权收益却很大，导致恶性竞争层出不穷。
三
互联网新型不正当竞争行为的类型
根据《反不正当竞争法》第12条的规定，互联网新型不正当竞争行为主要包括：非法链接行为、不当干扰行为、恶意不兼容行为以及其他新型行为。
1.非法链接行为
未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或服务中，插入链接，强制进行目标跳转。
2.不当干扰行为
误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务。如屏蔽广告、不当更改他人主页、恶意安全提示。
（1）不当更改他人主页：主要是指网络经营者为推广自身的搜索引擎、网站而借用互联网技术手段，以误导、欺骗、强迫的方式更改用户原来的主页，妨碍用户按照原本真实意愿查询其他主页,从而直接减少竞争对手的网页点击率及访问量。
（2）恶意安全提示：利用安全风险提示实施误导、欺骗、强迫用户而达到截流目的。例如华为手机用户在非系统自带应用市场下载某软件时，华为手机的操作系统会提示“该应用未经华为市场安全检测，请谨慎安装”，并在该页面“官方推荐”处推荐“华为应用市场”，让用户跳转到“华为应用市场”进行下载。
3.恶意不兼容行为
恶意对其他经营者合法提供的网络产品或服务实施不兼容，例如著名的3Q大战，用户只能在QQ软件和360软件之中选择一个进行安装。
4.其他新型行为
目前存在较多的就是深度链接、弹窗行为、未经同意抓取其他经营者数据等行为。
四
小 结
互联网领域的不正当竞争行为，可以说是当前竞争法领域中发生最频繁、认定最复杂的不正当竞争行为。互联网行业是当前最热门的行业之一，其行业技术和商业模式更新发展快的特点，决定了该领域的不正当竞争行为非常复杂。因此，在接下来的几期，我们将进一步介绍互联网不正当竞争特别是新型的不正当竞争行为及其法律适用。
作者：发现律师事务所“竞争有道”律师团队
执笔：李雨思
审核：莫春梅
审定：苏发钧
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