2016年4月28日，原告江苏金厦集团建设有限公司（以下简称“金厦集团”）与被告山西谊融房地产开发有限公司（以下简称“谊融公司”）签订了《晋中市建设工程施工合同书》,约定由金厦集团承建谊融公司工程项目。

2017年3月23日,双方补签了《数码电影汇展中心项目建设工程施工补充合同》（以下简称《补充合同》），该补充合同约定，“甲、乙双方在执行本协议过程中，如发生分歧，可协商解决，协商达不成一致时，均可申请相关部门调解，调解不成，向晋中市仲裁委员会提起仲裁，如仲裁调解不成，可由合同签订地人民法院诉讼解决”。双方签订了上述合同后,在实际施工过程中发生了争议,造成停工。

2018年4月27日，谊融公司向晋中仲裁委员会（以下简称“晋中仲裁委”）申请仲裁,请求依法裁决金厦集团立即将自有机械设备撤出施工场地。晋中仲裁委受理了该申请，并向金厦集团送达了仲裁通知。

2018年5月15日，金厦集团向山西省晋中市中级人民法院（以下简称“晋中市中院”）提起了诉讼，请求确认双方签订的《补充合同》中的仲裁条款无效。

2018年6月19日，晋中市中院作出【（2018）晋07民特9号】民事裁定，裁定仲裁协议有效，并驳回了金厦集团的申请。

2018年7月16日，晋中仲裁委作出【（2018）晋仲裁字第33号】裁决书，裁决金厦集团将自有机械设备撤出施工场地。

金厦集团在收到仲裁裁决书后，向晋中市中院提起了撤销仲裁诉讼，同时以工程结算纠纷为由向山西省高级人民法院（以下简称“山西省高院”）另案提起建设工程合同之诉。谊融公司遂以双方有仲裁协议为由提出管辖异议。

2018年9月25日，山西省高院作出【（2018）晋民初515号】民事裁定，裁定生效裁判已确认仲裁协议有效，并驳回金厦集团的起诉。该案上诉至最高人民法院（以下简称“最高院”）。

2019年6月19日，最高院作出【（2019）最高法民终279号】裁定，裁定仲裁条款无效，并撤销了山西省高院的一审裁定。

（1）仲裁协议不存在约定不明导致协议无效的情形

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（以下简称《仲裁法解释》）第三条规定：“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构”，第六条规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构…”，本案争议双方签订的《补充合同》约定的仲裁地为“晋中市仲裁委员会”，该仲裁机构名称虽不准确，但由于晋中市只有一个晋中仲裁委员会，可以认定双方协议约定的仲裁地实为晋中仲裁委员会，不符合《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第十八条因没有约定仲裁委员会或约定不明确而导致仲裁协议无效的情形。故对金厦集团所持“仲裁协议约定的仲裁机构名称错误、实际不存在、导致仲裁协议无效”的理由，本院不予支持。

（2）仲裁协议约定的仲裁事项未超出法律规定的仲裁范围

《仲裁法》第五十一条规定，仲裁委员会有对争议进行调解的职能。本案约定调解并未超出法律规定的仲裁范围。故对金厦集团所持“约定的仲裁事项仅有‘调解’、与仲裁委员会的职能和裁决范围不符，仲裁协议无效”的理由，本院不予支持。

（3）“先裁后诉”条款不适用“或裁或诉”条款无效的规定

从争议仲裁条款约定的内容可以看出，对于争议的解决，仲裁及诉讼有先后顺序，是先仲裁，后诉讼，而非“可以仲裁，也可诉讼”，不符合《仲裁法解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”的情形，故对金厦集团所持“补充合同同时约定了仲裁及诉讼两种争议解决方式、导致仲裁条款无效”的理由，本院不予支持。

综上，晋中市中院裁定仲裁协议有效。

山西省高院一审后认为，案涉仲裁条款已经生效裁判确认有效，故工程结算纠纷应当向仲裁机构申请仲裁。由于该一审未涉及对“先裁后诉”条款效力的补充分析故此处不再赘述。

“先裁后诉”条款未将仲裁作为纠纷的最终解决方式

《补充合同》中虽然约定将纠纷提交仲裁机构仲裁，但同时约定如仲裁调解不成，可由合同签订地人民法院诉讼解决，并未将仲裁作为纠纷的最终解决方式。故《补充合同》约定的仲裁条款无效。

该案系常见的建设工程合同纠纷，其特殊之处在于双方在工程合同中对于争议解决约定的“先裁后诉”条款，效力存疑。一方当事人遂以此为切入点，反复借管辖争议回避实体争议，致使该案历经一次仲裁、三次裁定，前后历时一年才确定了实体争议的管辖法院。

纵观本案，市中院和最高院对案件管辖争议的症结——“先裁后诉”条款的效力认定，在论证思路、援引法条、裁定结果上均不相同。市中院从仲裁条款的有效要件和无效情形入手，论证过程条理清晰、依据明确，以案涉条款约定明确，亦不存在《仲裁法》或《仲裁解释》规定的其他无效情形，裁定其为有效的仲裁协议。

相对而言，最高院仅以案涉条款违反“一裁终局”原则为由，在未援引任何相关法条的情况下即下达终审裁定，裁定该条款无效，论证过程略显单薄。正因此，该裁定结果未对后续类似案件形成有效参考，法律实务中“先裁后诉”条款效力的认定结果，至今依旧难以预测。

为更清晰的呈现“先裁后诉”条款效力在司法实践中的争议结果，笔者查询并筛选了2009年至今，因“先裁后诉”条款引起的管辖纠纷案件，并汇总其对于该条款效力的裁判结果，形成如下表格：

（1）“先裁后诉”条款外在形式具有“一致性”

结合上表内容可知，“先裁后诉”条款的条文内容大同小异且字幅普遍较短。意思表示单一，即“出现争议，先仲裁、后诉讼”。但究其细节仍可分为两类，一类通常将“后诉”条款的条件约定为“对仲裁不服的”、“对仲裁结果有异议的”等。这类约定对于仲裁与诉讼的顺序选择关系，反映较为清晰。明显包含“诉讼前需先经仲裁，对仲裁结果有异议方可诉讼”的意思表示。另一类对于仲裁与诉讼的顺序选择关系，约定则较为模糊。一般约定为“仲裁未果”、“仲裁不成”等。这类约定从文义上并不能完全排除协议双方同意“争议出现时，若双方未再次达成合意，则可在未经仲裁的情况下，选择诉讼方式解决”。然而，就裁定结果看来，虽然在个案中约定“仲裁不成”对裁定结果造成了一定的影响（参考：【（2021）粤01民特1083号】），但就类案看来，这两类约定与“先裁后诉”条款的效力之间并未表现出对应关系。

（2）“先裁后诉”的裁定结果难以预测

结合上表内容不难发现，最高院于2003年和2009年作出的两次裁定中对于“先裁后诉”条款效力的认定结果一致，均认为该条款无效。但最高院的观点显然并未被地方各级法院完全接纳。2003年至2009年期间以及2009年至今，地方法院均存在裁定该条款有效的情形。除此之外，该条款效力的裁定结果在法院层级、审理程序、地域等方面均未表现出任何“一致性”规律。同时，纵向看来10余年的时间亦未使裁定结果呈现出“同一化”的趋势。

可见，“先裁后诉”条款效力的司法裁判结果几乎是随机性的。这对于追求规范性和可预测性的法律而言，是一个相当致命的问题。

与此同时，由于“先裁后诉”条款外在形式基本一致，因而可以排除由于条款内容存在歧义或约定不明导致裁定结果差异化的可能。由此笔者判断，问题的根源应出自“先裁后诉”条款的核心法律规定本身。

（3）“先裁后诉”效力争议的根源

结合前述分析，笔者将关注点顺序转移至前述案件援引的相关法条及其论证适用过程，遂发现上诉案件除【（2020）京民辖终159号】外无一例外的援引了《仲裁法》第九条和《仲裁法解释》第七条两个条款（或其中之一），并将其作为最终裁判依据。为此，笔者将前述案件中对这两个条款的援引情况、适用要旨、裁判结果进行了整理，形成如下图表：

由表可见，前述法条的适用结果与条款效力的裁定结果高度一致，且个案间对于法条的适用结果也表现出了极大的差异。可见，这两个法条适用结果的差异便是“先裁后诉”条款效力差异的根源。

（1）仲裁条款有效性的基础——《仲裁法》第十六条

总结前述案件的具体论证过程笔者发现，司法实务中对于“先裁后诉”条款效力进行论证，通常会先从仲裁条款有效性的三大要素入手，即《仲裁法》第十六条规定的①请求仲裁的意思表示；②仲裁事项；③选定的仲裁委员会。依据该条，有效的仲裁条款必须同时满足这三大要素。但几乎所有案涉“先裁后诉”条款都能满足这一前提，故而该条规定虽是论证的必要过程，但并非重点。

（2）“或裁或诉”条款无效——《仲裁法解释》第七条 

《仲裁法解释》第七条约定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。”即“或裁或诉”的仲裁条款无效。

在以【（2020）鲁01民特2号】、【（2016）陕01民特49号】号为代表的相关案件中，法院认为“先裁后诉”条款，无法确定具体的争议解决方式，因而符合“或裁或诉”的无效情形，可据此认定“先裁后诉”条款无效。但在【（2018）晋07民特9号】和【（2021）粤01民特1083号】案中法院却认为“先裁后诉”条款明确了仲裁优先的意思表示，与“或裁或诉”有所不同，因此不属于该无效情形。

由此可见，“是否可以类推适用《仲裁法解释》第七条关于‘或裁或诉’条款无效的规定来否定‘先裁后诉’条款的仲裁效力”，仍是目前“先裁后诉”条款效力认定亟待解决的问题之一。

（3）“一裁终局”制度——《仲裁法》第九条

《仲裁法》第九条约定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”

在以【（2019）最高法民终279号】为代表的相关案件中，法院即认为“先裁后诉”条款约定争议经仲裁以后，仍可再行诉讼，根本上违反了《仲裁法》第九条确定的“一裁终局”的仲裁基本原则，故“先裁后诉”条款应当认定为无效。

然而，在【（2016）京03民特289号】案中，尽管法院裁定案涉“先裁后诉”条款违反《仲裁法》第九条的规定，却仅限于据此认定“后诉”条款约定的内容无效，并不影响“先裁”条款关于仲裁的效力。

同样的，对于“《仲裁法》第九条关于‘一裁终局’的原则性规定能否直接适用于仲裁条款以及能否据此认定该‘先裁后诉’条款整体无效”尚无较为统一的裁判观点。

至此，“先裁后诉”条款的法律适用几乎陷入僵局。对于法律服务工作者而言，这类实务问题的处理也显得尤为困难。

对于“先裁后诉”条款的效力，笔者更倾向于认定其有效。具体原因如下：

（1）对于《仲裁法解释》第七条的类推适用，首先应当注意，该条规定的“或裁或诉”条款属于无效仲裁条款的根本原因，在于此类条款对于争议解决方式的约定在逻辑关系上呈现出“或A或B”的可选择性。致使争议解决的具体方式无法通过仲裁条款内容本身或常规性推导进行确定。这种对于仲裁意思表示的高度不确定性最终导致其无效。

对于“先裁后诉”条款而言，其逻辑关系并非选择性而是“先A后B”的顺序性，即对于具体争议的处理方式约定为先进行仲裁，满足一定条件后方可进行诉讼。因而，双方对于仲裁的意思表示并不存在瑕疵，且依据条款约定内容本身便足以确定仲裁这一在先的争议解决方式。

可见，“先裁后诉”与“或裁或诉”条款之间存在明显的差别。基于此，笔者认为部分司法裁判中将《仲裁法解释》第七条强行类推适用于“先裁后诉”条款并据此认定其无效的行为并不恰当。

（2）对于《仲裁法》第九条的规定适用时更应当注意，该条是《仲裁法》针对仲裁裁决的效力作出的规定，而非仲裁条款。其意为当事人在仲裁裁决作出之后不服该仲裁结果，就同一纠纷再次申请仲裁或者向人民法院起诉，仲裁委员会或者人民法院不予受理。因此，若直接适用该规定来否定“先裁后诉”条款的效力，则不能排除存在适用对象错误的嫌疑。

同时，依据《民法典》第一百五十六条：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”对于“先裁后诉”条款而言，涉嫌违反《仲裁法》第九条规定的“一裁终局”原则的仅限于该条款中约定“后诉”部分，即“对于仲裁裁决不服可另行提起诉讼”这部分内容，而不当然包括双方对于仲裁事项的约定内容。

因此，笔者认为即便暂且抛开适用对象错误这一问题不谈，部分司法裁判以“先裁后诉”条款违反《仲裁法》第九条规定的“一裁终局”原则裁定该条款整体无效，仍不合理。即便“后诉”条款无效，但对于双方已经达成的先以仲裁方式解决争议的约定，应被视为有效。

依据前述分析，笔者认为“先裁后诉”条款（对于仲裁的约定内容）实质上并不存在违反现行法律、法规规定的情形，应当认定其为有效的仲裁条款。争议发生时，当事双方可以依据该条款约定以仲裁方式解决争议而不应涉及管辖异议。

前述分析，仅为笔者结合类似案件的司法裁判结果和部分学术研究成果，辅以自身法律工作实践所做的提炼与总结。单就目前的立法和实务现状看来，“先裁后诉”条款的效力如何认定，确未形成一个较为统一的裁判观点或权威性的结论。若无诸如出台新的司法解释、发布指导案例等自上而下的外力作用，该现状在未来依旧难以出现根本性的改变。

尽管如此，纵览类似涉及仲裁条款效力认定的管辖争议案件的裁判过程及其结果，不难发现法院对于当事人的意思自治的尊重和认可程度正与日俱增。这一趋势作用下，法院对于“先裁后诉”条款的效力进行认定时，只要确认当事双方形成的合意能够满足仲裁条款有效性的三大要素，则应尽可能的尊重其意思自治，进而认定仲裁条款有效。

因此，笔者判断“先裁后诉”条款为有效的仲裁条款这一观点将在后续立法和司法实践中逐渐的得到确认和巩固。但在当下，面对这一窘境，笔者也只能建议尽量避免在约定争议解决方式时采用“先裁后诉”条款。同时，更要避免利用“先裁后诉”条款效力在司法裁判结果上的不确定性，通过提起管辖异议，以图变相延长争议解决期限。

须知，问题的最终解决固然需要自上而下的规范统一。但法治的每一分进步，究其源泉，仍仰赖于每一位法律服务工作者的共同努力。

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