竞争有道 || “挂羊头卖狗肉”——不正当竞争中的虚假宣传行为
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一
什么是虚假宣传？
亏本处理！大出血！
翡翠原石超低价！商场卖你4000多元，我直播间只要198元！
这些吸引人的标题，出现在今年央视3·15晚会曝光的一起网络购物不正当竞争案例中。央视曝光的网络购物中，一些商家在直播间打着“翡翠原石”的旗号，但实际销售的却是普通石头，销售的产品和宣传的产品完全不符。这些商家通过刷单、虚构好评、伪造翡翠鉴定文书，甚至雇用“演员”在直播间协助演戏等行为，制造产品销售火爆的假象，误导消费者购买“翡翠原石”。
“挂羊头卖狗肉”，是最常见的不正当竞争手段之一，消费者和诚实经营者都深受其害，特别是如今人们习惯了网络购物，无法在购买前实际接触到产品或服务，“刷单炒信”、“虚假直播”等虚假宣传现象频频发生。
虚假宣传，指经营者实施虚假或者引人误解的商业宣传，或帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的行为。
【法律规定】
《反不正当竞争法》第八条
经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
《反不正当竞争法》第十一条
经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条
经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为违反不正当竞争法第八条第一款规定的“引人误解的虚假宣传”：
（一）对商品作片面的宣传或者对比；
（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；
（三）使用歧义性语言进行商业宣传；
（四）其他足以引人误解的商业宣传行为。
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。
《广告法》第二十八条
广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。
广告有下列情形之一的，为虚假广告：
（一）商品或者服务不存在的；
（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；
（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；
（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；
（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
【构成要件】
根据以上法律规定，假设有一个经营者A，认为B商家实施了反不正当竞争法意义上的虚假宣传行为侵害了自己的利益，那么B商家的行为需要符合哪些特征呢？
1.B商家实施或者帮助实施了虚假或者引人误解的商业宣传行为
虚假宣传包括对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，也包括通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者作虚假或者引人误解的商业宣传。
通俗地讲，假设B经营者是某购物平台的保健品卖家，其产品并没有提高免疫力的功效，却在商品的介绍页面打出“服用本产品，提高免疫力”的口号；并且该商家2021年的销售额只有30万元，但是在介绍页面虚构其销售额达到了100万元；还雇用了大量“网络水军”在商品评价中进行大肆夸赞。
B商家的这种行为就属于对商品的性能、销售状况、用户评价作引人误解的商业宣传，构成了反不正当竞争法意义上的虚假宣传。
2.B商家的有关宣传内容足以造成相关公众误解
误导的本质是使他人对自己的产品、服务或企业产生不真实的印象，进而左右消费者的信息判断和决策。对于引人误解的虚假宣传行为的认定，其核心是“引人误解”。例如卖保健品的B商家，其产品并没有提高免疫力的功能，但是在宣传时宣称本产品具备该功能，就会误导需要提高免疫力的消费者购买该商品。
3.对A商家造成了直接损害
只要具备上述两个特征就构成虚假宣传，但是经营者A要具备起诉B商家的主体资格，还需要B的行为对A造成利益上的损害。
虚假宣传行为往往可能损及多方利益：一方面，虚假宣传行为可能导致对相关消费者的误导；另一方面，虚假宣传还可能损害诚实经营者的利益，如导致诚实经营者市场份额的减少、利润的降低等。《反不正当竞争法》禁止经营者通过虚假宣传来获取不正当的竞争优势和交易机会，其主要目的是维护正常有序的竞争秩序。如果经营者A主张从事虚假宣传行为的B商家承担赔偿经济损失的民事责任，则应当提供相应的证据，证明涉案的虚假宣传行为与其主张的经济损失之间存在直接的因果关系。
二
虚假宣传的法律责任
1.民事责任
《反不正当竞争法》第十七条
经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。……赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
《广告法》第五十六条
违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。
关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。
前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。
2.行政责任
《反不正当竞争法》第二十条
经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传,或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。
《广告法》第五十五条
违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由市场监督管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。
广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照。
3.刑事责任
《反不正当竞争法》第三十一条
违反本法规定,构成犯罪的,依法追究者刑事责任。
《刑法》第二百二十二条
广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
三
典型案例
【王老吉与加多宝“红罐”之争】
广州王老吉大健康产业有限公司诉加多宝（中国）饮料有限公司虚假宣传纠纷案
最高人民法院撤销了本案一审和二审判决，认为：首先，从广告含义来看，广东加多宝公司对涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的描述和宣传是真实和符合客观事实的。其次，从法律规制虚假宣传的目的来看，《反不正当竞争法》是通过制止对商品或者服务的虚假宣传行为，来维护公平的市场竞争秩序。本案中，在商标使用许可期间，广东加多宝公司及其关联公司通过多年持续、大规模的宣传使用行为，不仅显著提升了王老吉红罐凉茶的知名度，而且向消费者传递王老吉红罐凉茶的实际经营主体为广东加多宝公司及其关联公司，不存在易使相关公众误认误购的可能性，因此，广东加多宝公司使用涉案广告语并不产生引人误解的效果，并未损坏公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益，不构成虚假宣传行为。
四
小 结
在市场中受到虚假宣传行为侵害的经营者可以依法提起民事诉讼，禁止侵权行为，获得民事赔偿。实施虚假宣传的经营者除了承担民事责任外，还会受到市场监督管理部门的行政处罚，尤其是利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，广告主、广告经营者或者广告发布者将被处以有期徒刑、拘役或罚金的严重后果。因此，经营者在受到虚假宣传行为损害寻求法律保护的同时，也不能对自己的商品或服务进行虚假宣传，以维持正常有序的市场竞争秩序。
作者：发现律师事务所“竞争有道”律师团队
执笔：李雨思
审核：莫春梅
审定：苏发钧
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