公司法论 || 董事、高管如何合法利用公司商业机会？
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忠实义务要求董事、高级管理人员不得侵夺公司商业机会。本文主要介绍了公司商业机会的判断标准、个人利用公司商业机会的条件等内容，并通过两个相反判决结果的案例，分别展示了司法实践中侵夺公司商业机会的具体表现形式。
公司机会规则要求董事、高级管理人员不得利用公司机会为自己谋利益。但，如果该机会不属于公司机会，董事、高级管理人员则可以自己利用。因此首要关键问题是如何认定公司机会，这与关联交易不同，关联交易主要看该种交易对公司是否公平。
一、公司商业机会判断标准
我国《公司法》第148条第（5）项规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。本项规定表明，董事、高级管理人员事前取得股东会同意或者事后得到股东会的追认，则可利用公司机会。但没有就公司机会作出进一步界定。
如何判断某一商业机会属于公司机会，美国公司法实践逐渐形成了三种标准：利益或者期待利益标准、经营范围标准、公平或者固有公平标准。
美国法律协会《公司治理指南》将公司机会定义为：（1）任何为公司董事或者高级管理人员基于如下任一原因所获知的与公司业务有关的机会均属于公司机会：（a）与董事或者高级管理人员的职责履行有关，或者在相应环境下董事或者高级管理人员应合理地相信提供该机会的人是希望将该机会提供给公司；（b）利用公司信息或者财产，如果所发生的计划应为董事或者高级管理人员合理地相信与公司利益有关。（2）任何为公司高级管理人员所获知的与公司正在从事的或者准备从事的商业活动有关的机会属于公司机会。
在实践中，评估一项机会是否属于公司机会，主要需要考虑如下两个方面因素：一是公司能力与个人能力。如果一项机会是以公司能力获得的，则应归属于公司；如果是以个人能力获得的，则可以利用该机会。二是利用该机会的结果是否与公司构成竞争。董事、高级管理人员是否利用该机会与公司竞争或者发展自己业务或者将该机会出售给公司，未经公司同意而与公司进行业务竞争是一种不忠实的行为。
二、个人利用公司商业机会的条件
公司机会也不绝对不能利用。出现以下几种情形，个人可以利用：
（1）法律法规或者公司章程不允许公司利用该机会。
（2）交易对方拒绝与公司交易。如果董事、高级管理人员故意诱使交易对方拒绝与公司交易，则另当别论。
（3）公司放弃了属于它的机会。要保证公司自愿放弃的程序公平，防止有利害关系的董事、高级管理人员做手脚。
（4）公司没有能力利用该机会。一般是公司缺乏资金，但基于勤勉义务，董事、高级管理人员应该努力给公司筹措资金，而不是直接利用机会。如果公司筹集不到资金，董事、高级管理人员又不愿意借钱给公司，则可以利用该机会。
三、典型案例
宁波市科技园区新华信息技术有限公司诉徐利建等损害公司利益责任纠纷案
宁波市鄞州区人民法院
（2007）甬鄞民二初字第2号
原告：新华公司
被告：徐利建
被告：徐利辉
被告：交投公司
2003年6月2日，万达公司和交投公司签订《宁波交通信息网络系统开发合同书》一份，约定交投公司的应用软件开发、售后服务和系统集成的项目由万达公司开发，但万达公司与新华公司合作共同承担该项目，合同总标的颜为147万元，项目自合同签订日起200个工作日完成。
签约后，交投公司向万达公司付款73.5万元。同日，万达公司与新华公司签订《宁波交通信息网络系统》项目合同，约定万达公司承担系统集成任务，新华公司负责承担应用软件开发和售后服务；合同履行后，新华公司可以得到款项108万元。签约后，新华公司开始此项目软件的开发，万达公司向新华公司付款共计54万元。
2004年3月至11月，徐利建至新华公司担任负责人，其负责有关公司事务的审批至2005年6月。2004年10月9日，新华公司与万达公司签订《终止协议》一份，约定双方终止履行于2003年6月2日签订的项目合作合同，合同已履行部分互不返还；尚未履行部分不再履行。
2004年10月10日，交投公司与万达公司签订关于《宁波交通信息网络系统应用系统开发及维护合同》终止协议一份，约定：双方终止履行于2003年6月2日签订的《宁波交通信息网络系统开发合同书》，合同已履行部分互不返还，尚未履行部分不再履行，互不承担违约责任。
2005年1月21日，被告徐利建与案外人朱朝晖共同出资50万元成立新华利邦公司，其中徐利建出资比例为90％，朱朝晖出资比例为10％。此后，新华公司法定代表人孙云福、徐利建及宁波交通局原纪委书记金惠亮协商如何处理该项目的后续开发工作。金惠亮陈述，因孙云福无力开发该项目，要求退出，徐利建表示同意开发，故三方达成由徐利建继续开发的口头协议。
2005年3月，交投公司与新华利邦公司签订《宁波交通信息网络系统项目变更补充开发合同书》，合同约定：鉴于本项目的应用软件部分是新华利邦公司所开发，且在用户方与万达公司终止合同的情况下，愿意承担本项目开发的所有任务，积极推进本项目的建设，交投公司决定将本项目委托新华利邦公司承担，包括应用软件开发、系统集成、应用培训和售后服务的全部任务，项目的总费用为74万元。交投公司分别于2005年6月1日和8月1日向新华利邦公司付款共计62.2万元。2005年7月30日，该交通信息网络工程通过专家和用户验收。2005年9月2日，被告朱朝晖将其在新华利邦公司的股权转让给被告徐利辉。2006年11月13日，新华利邦公司注销，其债务由股东徐利建、徐利辉按出资比例承担。
原告新华公司认为，徐利建在负责组织落实宁波市交通信息网络项目后续阶段，发现该项目有利可图，遂背着原告，以新华利邦公司的名义与交投公司签订了《宁波交通信息网络系统项目变更补充开发合同书》，对此，交投公司事先并未通知原告、事后也未向原告解释。徐利建作为原告公司的高管，其上述行为已违反《公司法》有关规定，应向原告承担赔偿责任。
被告交投公司认为，系争项目在进行了一段时间后，新华公司已经和万达公司于2004年10月10日解除了协议，之后交投公司和新华利邦公司签订合同，完全合法，也完全符合商业规则，并未损害原告利益。新华公司没有权利限制交投公司的交易行为。
法院经审理认为：本案的争议焦点在于徐利建与交投公司的签约行为是否违反了《公司法》规定的高管忠实义务，是否谋取了本属新华公司的商业机会。虽然在理论上，作为与万达公司合作方的新华公司，在万达公司与交投公司合同终止后，具有获得与交投公司再行签订合同的商业机会，但是，法院认为新华公司已不存在该商业机会。理由为:（1）根据金惠亮的陈述，由于新华公司和万达公司的合同在履行中，万达公司已无力开发完成该项目，故交投公司与万达公司的合同终止，此后在商谈中，新华公司法定代表人孙云福表示其也无力开发，要求退出该项目，而徐利建同意开发该项目，故是新华公司放弃了商业机会；（2）被告交投公司表示因为新华公司曾与万达公司合作参与过宁波交通信息网络系统开发这一项目，但因新华公司不能按期顺利完成，致使与万达公司的合同解除。而交投公司也不满意新华公司原来的工作，至此，新华公司在该项目上已失去了交投公司对其的信任，新华公司在该项目上已不存在商业机会；（3）从2004年10月起的将近一年的时间里，无证据证明新华公司在向交投公司争取该项目的商业机会，争取与交投公司签订合同，交投公司也末向新华公司表示要与新华公司合作，而该项目又是有履行期限的项目，不可能无期限的拖延，这也说明新华公司在该项目上已没有商业机会。
案例分析：本案中，系争的商业机会虽然与新华公司的业务有关，徐利建也的确是在担任新华公司高管期间获得该机会，但新华公司并未与交投公司直接签订项目合同，尚难认为其对系争的商业机会存在现实或较为确定的期待利益。新华公司虽参与与项目开发，但由于自身原因未按时完成，可见其并不具备开发该机会的能力；交投公司由于失去了对新华公司的信任而不愿与其合作，说明第三方已没有再给予新华公司商业机会的意愿。在万达公司与交投公司的合同中止后一年内，新华公司从未积极争取，新华公司并未寻求这一机会。这三方面都充分证明，该商业机会并不属于新华公司。实际上，只要满足上述其中一个条件，徐利建就可利用该商业机会，而不会与新华公司构成竞争。
然而，即使某商业机会被认定为属于公司机会，根据《公司法》第149条第2款的规定，如果股东会对董事、高管利用这种机会已有事先同意，或在事后作出追认，董事及高管仍然可以利用该机会，无需对公司承担任何责任。
上海悠疆环保能源科技有限公司诉李雪松损害公司利益责任纠纷案
上海市第一中级人民法院
（2015）沪一中民四（商）终字第2317号
上诉人（原审原告）：悠疆公司
被上诉人（原审被告）：李雪松
被上诉人（原审被告）：永疆公司
悠疆公司注册成立于2008年5月，注册资本为100万元，股东为李雪松（30%）和周某某（70%），法定代表人为周小玉，经营范围为环保能源技术研发，环保设备设计、安装、调试、维修等。2013年12月，李雪松从悠疆公司离职。
永疆公司注册成立于2013年1月5日，注册资本为300万元，股东为李雪松，法定代表人为李雪松。经营范围为环保能源、化工技术领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务等。
韩某某、王某某原为悠疆公司员工，2013年8月转入永疆公司工作。另有部分悠疆公司员工在2013年10月至2014年6月期间转入永疆公司工作。
2013年12月28日，悠疆公司、李雪松、苗某某出具总经理工作交接声明，载明李雪松已转交给苗某某所有公司资料、设备和相关人员信息等，在12月份财务报表制定完成后再做财务交接。后李雪松又向悠疆公司移交了保险柜钥匙、车辆、银行账户U盾等物品。
2014年3月27日，悠疆公司向永疆公司发函，言明永疆公司于2013年向悠疆公司借用的物品，无需归还原物，全部物品折价394，190元，于收函后5个工作日内支付。2014年4月8日，永疆公司向悠疆公司支付上述款项。
另查明，2013年度，永疆公司与山东A复合材料有限公司、张家港B材料有限公司、张家港保税区C实业有限公司、福建C有限公司等发生业务往来。其中张家港B材料有限公司曾与悠疆公司发生过业务往来。山东A复合材料有限公司、张家港B材料有限公司、张家港保税区C实业有限公司的法定代表人均为钟某。又查明，在永疆公司宣传册中将部分悠疆公司的项目作为“公司业绩”进行列明。在诉讼过程中，永疆公司将该些项目作为“公司技术领头人成功案例”进行列明。
悠疆公司诉至原审法院，请求判令李雪松、永疆公司共同赔偿悠疆公司经济损失380万元，等等。
一审法院认为，悠疆公司主张李雪松在任职期间设立永疆公司并将原属于悠疆公司的商业机会给予永疆公司，构成对悠疆公司的侵权。对此，悠疆公司的章程中并未见有股东不得另外设立与悠疆公司经营范围相似的企业等类似约定，故李雪松在离职前注册成立永疆公司并未违反章程约定。永疆公司设立后，在李雪松从悠疆公司离职前，确实与案外人签订了部分商务合同，但悠疆公司现有证据无法证明该些商业机会属于悠疆公司且系李雪松利用职务便利为永疆公司谋取，故对于悠疆公司的上述主张难以采信，悠疆公司因此要求李雪松、永疆公司赔偿经济损失的诉讼请求，亦难以支持。
一审判决后，悠疆公司提起上诉称，1.原审忽略了关于竞业禁止的强制性规定，公司法禁止高级管理人员自营或者为他人经营与所任职公司同类业务。李雪松在离开悠疆公司之前就设立并经营永疆公司，违反法律规定。2.原审认为悠疆公司应举证证明系争的商业机会属于悠疆公司，属举证责任分配不当。
二审法院认为，公司法规定公司高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。本案中，李雪松原任悠疆公司总经理，在尚未正式办理手续从悠疆公司离职的时候，已经另行投资设立主要经营范围相同的永疆公司，且实际开展了同类的业务。2013年李雪松以永疆公司名义开展的业务曾使用悠疆公司的办公地址、电话，永疆公司2013年签订合同的客户与悠疆公司也存在重合。李雪松的上述行为应认定为利用职务便利为自己谋取属于悠疆公司的商业机会，自营与所任职公司同类的业务。李雪松未能证明其行为得到了悠疆公司其他股东的许可，其行为违反了法律规定，损害了悠疆公司利益。原审认定有误，本院予以纠正，判决李雪松向悠疆公司支付违法所得1022000元。
案例分析：不得谋取公司商业机会是公司董事、高级管理人员的一项法定义务，而非一审法院理解的约定义务。本案中，悠疆公司要证明李雪松谋取了公司商业机会，并不困难。如上文所述，判断一项商业机会是否属于公司，一是看该商业机会是公司能力还是个人能力获取的；二是看董事、高级管理人员利用该机会是否与公司构成同业竞争。首先，已查明永疆公司宣传册中将部分悠疆公司的项目作为“公司业绩”进行列明，另外永疆公司还使用悠疆公司的办公地址、电话等资对外宣传，可见永疆公司利用了悠疆公司的业绩在进行自我包装，自我推销。其次，2013年李雪松还在悠疆公司任职期间，成立永疆公司开展同类竞争，就已经违反了竞业限制义务，凭此悠疆公司就可要求李雪松返还在永疆公司获取的利益。最后，永疆公司签订的客户与悠疆公司的客户存在重合，在客户没有明确拒绝与悠疆公司签约时，这些证据都能指向永疆公司获得的商业机会实际应该属于悠疆公司。
退一步讲，即便永疆公司没有利用悠疆公司的资源宣传，而是客户主动找到李雪松表示要与永疆公司签约，作为悠疆公司的高级管理人员，李雪松此时也不能直接答应由永疆公司来签约，而是应该将商业机会报告给悠疆公司，在悠疆公司股东会明确表示拒绝后，李雪松才能正当地利用该商业机会。
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