让与担保是在我们的经济生活中自发产生出来的一种交易方式，是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保标的物的权利(通常为所有权)预先转移给债权人，在债务清偿后，债权人将担保标的物返还给债务人或第三人的一种非典型担保方式。让与担保从一产生开始就背负着各种争议，到底是买卖合同还是担保合同？到底是有效合同还是无效合同？终于在2019年11月8日的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）中让与合同首次得以正名。

《九民纪要》第71条规定：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。 

后来出台的《民法典》中对让与担保没有以有名担保的形式予以规定，但是其中第三百八十八条第一款规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，这里的“其他具有担保功能的合同”就包含让与担保合同。

即让与担保是履行债务的一种担保方式，抵顶合同签订的双方的真实意思表示并不包括转移房屋的所有权。在构成让与担保的情况下，即便开发商的房屋买卖合同备案甚至产权转移登记到了施工方的名下，如果开发商后来支付了工程款偿还了债务，则施工方要将已经抵债的房屋返还给开发商；如果开发商到期没有还清债务，施工方只能请求对房屋拍卖、变卖、折价偿还债务，也不能拥有房屋的所有权。

以物抵债，是债务人与债权人约定以债务人或第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。让与担保与以物抵债存在一定的相似性，两者均存在转移房屋所有权的约定，形式上均要签订房屋买卖合同、办理合同备案、产权转移登记。但是在真实意思表示的问题上，两者有本质的区别。以物抵债的意思表示是用房屋抵偿债务，目的在于消灭双方的债权债务关系。签订以物抵债的协议后，就不存在返还房屋或者开发商要求赎回的权利。而让与担保仅仅是将房屋过户给债权人担保债务的履行，债务偿还后，房屋是要返还或者赎回的。 

关于以物抵债协议是诺成合同还是实践合同，也是理论和实务种一直争议的问题。持实践合同的观点认为：以物抵债协议本质属于代物清偿，应当以债权人实际受领为成立要件，只要没有交付，就不可以起诉请求债务人要求以物抵债；持诺成合同的观点认为：因为在当事人没有特别约定、法律也没有特别规定的情形下，以物抵债协议自双方当事人意思表示一致时成立。如果没有交付，可以依据以物抵债协议要求交付。司法实践中，作这两种裁判的都有。终于到《九民纪要》出台，最高人民法院将以物抵债合同的性质统一为了诺成性合同。

根据《九民纪要》的规定，以物抵债协议分为履行期限届满前签订的协议和履行期限届满后的签订的协议，其法律后果又是不同的。

《九民纪要》第45条规定：当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

对于履行期限届满前达成的以物抵债协议，因履行期限届满前债权债务并未最终确定，将因违反禁止流押、流质条款而无效，所以此时如果债权人要求债务人履行交付的义务，法院不能支持。但是该条只是规定了抵债物没有交付的情况下，法院不能支持交付的主张，九民纪要在条文中没有规定履行期届满前达成以物抵债协议，且抵债物已经交付的情形该怎么办。根据九民纪要的理解与适用，对此种情形有两种理解：如果签订的协议中有明确的抛弃期限利益的意思表示的，适用于履行期限届满后以物抵债的规则；如果没有明确的抛弃期限利益的意思表示的，则理解为一种担保，参照让与担保的规定及《民法典》中质押的有关规定，债务人可以请求债权人履行清算义务或主张债权人回赎。

《九民纪要》第44条规定：当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

在此情况下，以物抵债协议是一个诺成性合同。债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题，应当尊重当事人的意思自治。同时，也不需要以交付为要件，如果此时债务人不交付抵债物，债权人可以请求法院判决由债务人交付。

但是，期限届满后达成的以物抵债协议，存在一个旧债和新债的关系问题。一种观点认为以物抵债协议成立新债的同时，旧债一并消灭；一种观点认为以物抵债协议成立后，同时存在新旧两债，债务人不履行新债的，债权人有选择权，既可以选择恢复履行旧债，也可以请求履行新债。根据（2016）最高法民终484号民事判决书，对此问题最高人民法院的观点是：当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。在新债清偿前，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

根据《民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持；装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持；承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

施工方与开发商协商将房屋抵顶工程款，是实现建设工程价款优先受偿权的形式之一。如果不是直接与发包方签订施工合同的主体，如挂靠、转包、违法分包的实际施工人、勘察设计单位等不享有法定的建设工程价款优先受偿权的主体，让与担保或者以物抵债都是很好的实现债权的手段，虽然其效力顺序排在优先受偿权之后，但毕竟已经优先余其他债权了。

但实践中还需要注意一种情形：建筑工程的承包人通过以物抵债的方式实现了优先受偿权，但不动产物权的登记发生于其他债权人的抵押权设定之后，由于优先受偿权已经与所有权的混同而消灭，其他债权人的抵押权能否实现就成了问题。根据（2018）最高法民终497号民事判决书，建设工程价款优先受偿权作为法定优先权优先于抵押权。虽然以物抵债协议签订并办理过户登记后，因案涉不动产的所有权归于承包人使得承包人对案涉不动产所享有的优先受偿权与所有权因混同而归于消灭，但因不动产上同时存在其他债权人的抵押权，且所有权的变更登记发生于抵押权设定之后，因此承包人享有的优先受偿权因对其自身有法律上利益仍得存续，不因所有权设定在抵押权之后而受影响。即享有法定优先受偿权的主体即便其以物抵债的合同签订在已有的抵押权之后，也不影响其以物抵债合同的效力。

但是对于不享有法定优先受偿权的主体，不管是签订以物抵债协议还是让与担保协议，其均在之前已经设定的抵押权之后，如果以物抵债合同签订之前的抵押权尚未消灭的，可能面临合同目的不能实现的风险。根据《民法典》 的规定：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。即根据本条的规定，即便工抵房转让到了施工方的名下，但是其抵押权是不受影响的，施工方获得的房屋依然是设有抵押权的。从不动产登记的程序上讲，2021年4月6日开始实施的自然资源部《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》规定：保障抵押不动产依法转让。当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定” 栏记载转让抵押不动产的约定情况。有约定的填写“是”，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）和抵押权人共同申请转移登记；没有约定的填写“否”，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）共同申请转移登记。约定情况发生变化的，不动产登记机构应当根据申请办理变更登记。《民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产，抵押期间转让的，未经抵押权人同意，不予办理转移登记。即，没有抵押权人的同意，即便签订了以房抵债的协议，办理过户也是不可能的。 

1．搞清楚自己是不是法定的建设工程价款优先受偿权的主体。如果是，签订以房抵债协议基本上只是实现建设工程价款优先受偿权的程序，只需记住要在18个月（自发包人应当给付建设工程价款之日起算）内签合同办手续，不要错过了法定的保护期。如果不是，参考下文。

2.确认开发商将抵顶给自己的房屋是否存在抵押、是否约定抵押期间不得转让、是否解除抵押。如果这些障碍均不存在，恭喜你，事情的复杂程度将大为减少。你需要判断：（一）自己的目标是什么？是希望将房屋过户到自己名下，保证开发商能按期支付工程款？还是觉得项目也不错，具有投资价值和升值空间，拥有房屋所有权也是可以的？搞清楚自己的目标，你可以决定到底是要跟开发商签订让与担保的合同还是以物抵债的合同。（二）你与开发商之间的债务是否到期？如果没有到期，采用让与担保的方式设定担保可能有更好的法律效果。如果已经到期，签订以物抵债协议，即便开发商不交付房屋，你都可以要求他交付。（三）如果签订以物抵债协议，旧债是否消灭。如果希望新债与旧债并行，要一定要交待给你的律师落实到合同之中。

3. 如果开发商将抵顶给自己的房屋存在抵押、约定了抵押期间不得转让、尚未解除抵押权，则不管你想跟开发商签订让与担保合同还是以物抵债合同，都必须征得抵押权人的同意，否则办不了登记手续。

4．所有前述的想法都是你单方的想法，要把你的想法变现，还有一个艰苦的谈判过程和与交易各方的博弈过程。

工作中经常看到一些博弈失败的案例：实际施工人拿一份以房抵债协议来咨询，并且除了这一纸协议，其他任何资料都没有，巨额的工程款飘摇在风中。“工抵房”看起来很美，实际上其中的问题也很多，希望施工方能够在法律的框架下、在律师的帮助下成功避坑，在收款的路上顺风顺水！　

声 明

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