发现刑辩 ||《私募投资基金监督管理条例》施行后非法集资刑事案件中私募基金的非法性判断

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[6]（下称“《2010年非法集资司法解释》”）第一条规定了非法集资犯罪成立的四个要件，即被称为非法性、公开性、利诱性和社会性的四个特征。非法性系非法集资犯罪的本质特征，是区分融资活动罪与非罪的界限。

从1995年全国人大常委会的《惩治金融犯罪决定》到今天的《刑法》，刑事法对非法吸收公众存款罪非法性一直都坚持非法吸收和变相吸收二元认定模式，非法吸收就是形式认定，变相吸收就是实质认定[7]。

在形式认定标准中，非法性是指“未经有关部门依法许可”吸收资金，通过将“未经有关部门依法批准”作为空白规范来援引司法解释明确规定的“国家金融管理法律”来认定非法性。

有关部门是指一行一局一会。根据《党和国家机构改革方案》，我国金融管理体系由承担金融发展职能[8]的中国人民银行、负责直接融资领域监管的中国证监会和统一负责除证券业之外的金融监管的国家金融监管总局组成。

依法是指依据国家金融管理法律法规，此处的法律法规指全国人大及其常委会制定的法律以及国务院根据宪法或法律制定的行政法规，不包括“国字头”之外的规定。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（下称“《2019非法集资意见》”），司法机关认定“非法性”只能以国家金融管理法律法规作为依据，对于金融管理法律法规仅做原则性规定的，可以“参考”一行一局一会依照法律法规制定的规定。

许可是指行政许可。《2022年非法集资司法解释》将《2010年非法集资司法解释》[9]的未经“批准”修改为未经“许可”，将批准修改为许可，一是在语义上对齐金融许可，让社会公众更容易甄别违法犯罪，二是减少适用“批准”的场景，客观上减少非法集资人的无罪抗辩。第一，我国目前没有法律来规范行政“批准”，所谓的“批准”是一个行政管理学上的概念，而不是纯粹的法律概念[10]；第二，《行政许可法》自2003年制定、2019年修改以来，就行政许可已经规定完备，通俗的“金融许可”本就属于行政许可的一种，如《中国银行业监督管理委员会关于修改〈金融许可证管理办法〉的决定》；第三，“未经批准”只能适用于法律明确规定应当审批而未经审批的非法融资行为，而合法借贷、私募基金等合法的融资活动，却无须有关部门批准，但无须批准并不一概合法。《2022年非法集资司法解释》采取“未经许可”的表述，意味所有融资，除了有特别的法律法规明确规定外，必须事前向有关金融管理部门申请获得许可，在取得行政许可之后，才是合法的融资行为，否则视为非法集资[11]。

私募基金行业“未经有关部门依法许可”主要分为四种情形：一是募集机构未在国务院证券监督管理机构委托的机构（中基协）完成管理人登记；二是募集机构骗取了中基协的管理人登记；三是募集机构完成了管理人登记，但以未备案的私募基金之名开展业务；四是募集机构既完成了管理人登记，也备案了私募基金，但私募基金运作违法。因此，募集机构若违反了《私募条例》的规定，未向中基协报送材料、履行登记手续与职责，未取得证监会的许可而吸收资金，属于非法吸收。

如果募集机构在中基协完成了备案登记，则进一步判断其是否在“募投管退”的过程中实施了违反《私募条例》等行政前置法的行为，即是否借用合法经营的形式吸收资金。递进认定非法性，主要通过行为是否具有公开性、社会性、利诱性的特征来评判。同时，也结合商业银行法从法益侵害性本质出发判断募集机构是否突破了私募底线，是否通过资金池等方式变相运营影子银行。

非法集资犯罪主要指非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，二者的差别在于行为人是否具有非法占有的目的，但在刑法上都属于行政犯，刑法上认定非法性首先需要行政监管规定作为前置依据。

在《私募条例》出台前，私募基金行业“非法性”认定的前置监管规定主要是证监会2014年6月30日发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》与2020年12月30日发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》。但是前述办法规定存在效力层级较低、规定较粗略的问题，也不属于《非法集资司法解释》所规定的“国家金融管理法律”，导致在刑事司法实践中，在论证“非法性”时迂回曲折。

有的通过主管机关证监局的核查报告以证明“违法性”，如深圳市金赛银基金管理有限公司非法吸收公众存款罪一案[12]，其“违法性”由深圳证监局出具的核查报告以确认；有的援引《证券投资基金法》来论述“非法性”，但实际违反的却是部门规章《私募投资基金监督管理暂行办法》，如湖北奥信创业投资管理有限公司非法吸收公众存款罪一案[13]；有的从背离私募基金本质出发，径直援引《商业银行法》以说明“非法性”，如张锐非法吸收公众存款罪一案[14]；有的则未明确援引的具体国家金融管理法律，笼统地以违反相关法律规定以说明“非法性”，如北京中嘉金控资产管理有限公司非法吸收公众存款罪一案[15]。

虽然《2019非法集资意见》将“非法性”的判断依据进一步扩大至部门规章以及规范性文件等，只要不符合私募基金的管理规定和运行规律的，均可以认定具有“非法性”。但在司法解释[16]明确规定刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释，而《2022年非法集资司法解释》又将“非法性”认定依据限定在国家金融管理法律范围内的情况下，直至9月1日《私募条例》的施行，“非法性”的认定依据争议才终于尘埃落定。从此以后，相应被告人的关于自身行为不具有“非法性”的抗辩将于法无据。

完成登记备案是私募基金的合规起点，但并不代表管理人具有刑法上的违法阻却事由而不构成犯罪。中基协对私募登记备案的信息不做实质性事前审查，公示信息也不构成对私募基金管理人投资能力及持续合规情况的一种认可。根据《私募条例》第六条、第十三条的规定，私募基金管理人应当做到持续合规，无法做到持续合规的管理人将被证监会实施差异化监督管理。

在去年结束的两会上，行政监管明确将不断加大资本市场违法违规案件的打击力度，证监会副主席王建军建议最高法出台司法解释，将资金池业务、非法集资活动等私募基金典型违法行为，纳入背信运用受托财产罪和非法集资罪[17]。而今年5月11日，最高检则率先通过指导案例——《张业强等人非法集资案（检例第175号）》，明确不符合《私募条例》持续合规要求的管理人，若变相吸收资金，将被追究刑事责任。

检例第175号系张业强、白中杰国盈系公司非法集资案，该案涉及的国盈投资基金管理（北京）有限公司、中兴联合投资有限公司、国盈资产管理有限公司均在中基协完成登记，取得股权、证券双牌照，运营的133只私募基金有119只按照规定在中基协完成了备案。为实质性审查国盈系公司的合法性，办案单位穿透了私募基金的募集、投资、管理、退出等全过程，对募集行为进行实质性把握。经查，虽然国盈系公司在中基协完成了备案登记，但通过设立资金池的方式，将绝大部分募集资金从项目公司划至资金池进行统一控制、支配，以募新还旧的方式兑付已发行基金的本金及收益，少部分用于股权、股票投资，且在股权投资项目中随意“溢价收购”，收购后与不负责经营管理任由公司持续亏损，募集的资金也被实控人用于个人挥霍和归还欠款。

实际控制人张业强犯集资诈骗罪被判处无期徒刑，没收个人全部财产；实际控制人白中杰被判处有期徒刑十五年，没收财产1500万元；财务负责人鹿梅被判处有期徒刑十二年，没收财产1000万元。国盈系公司各省市28名分公司负责人、业务经理犯非法吸收公众存款罪被判处1至5年的有期徒刑。

已备案登记的私募基金管理人在非法吸收时，往往通过下列方式来规避监管要求。

如为了快速吸纳资金：①合同及宣传材料中以及基金销售人员的话术中存在包含保本保收益内涵的隐晦表述，如零风险、收益有保障、本金无忧等；②基金销售人员在销售产品时会以“预期收益”“预计收益”“预测投资业绩”等形式给投资人造成承诺回报的错觉：③与投资者在投资主协议之外签订回购协议、承诺函、债权转让协议甚至基金创始人个人借款协议等文件，试图构建新的与基金协议无关的法律关系来直接或间接承诺保本保收益。

如为了扩大募集对象：①以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金；②将私募基金份额或者收益权进行非法拆分转让；③明知合格投资人的资金来自其他多个不合格投资人的资金仍予以接受，或直接汇集不合格投资人的资金以进行投资。

封闭运作的私募基金在设置存续期、退出期、延长期后期限往往长达七八年，在此期间即使私募基金实施违法犯罪行为，在庞氏骗局未被戳穿前，因刑事司法的谦抑性，往往由证监会及其派出机构根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十三条对涉案基金及人员采取行政监管措施，但囿于较弱的惩戒力度与较轻的威慑程度，基金及相关人员可能无法及时准确地认识到自己行为的性质。

《私募条例》将《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的“不得”为之禁止性规定由10项扩充到29项，并大幅提高了监管及处罚力度。私募基金及管理人在充分认识《私募条例》的监督管理及行政法律责任之外，为降低刑事法律责任，应重点关注：

第一，违规行为在《私募条例》施行后，将属于“违法行为”，而涉嫌犯罪的违法行为根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定（2020修订）》（下称“《行政移送刑事规定》”）的规定，证监会及其派出机构应当向公安机关移送。《私募条例》对违规行为的提级，将畅通行刑衔接程序，可预见在未来的惩治金融违法犯罪案件中，公安机关将提前介入，行政处罚与刑事立案将并行。

第二，常见的“规避”措施已被明确为非法行为，违法行为除将被处以最高100万元罚款或者违法所得1倍以上5倍以下的罚款之外，行政违法行为将在刑事诉讼中充分佐证变相吸收的非法性。《私募条例》细化了私募基金募集与投资的要求，在“第三章资金募集和投资运作”将常见的规避行为明确为违法行为，一旦突破上述监管要求，管理人和从业人员则可能涉嫌非法集资犯罪。

第三，证监会可以直接指定第三方机构对私募基金财产进行审计，完善了监管部门就私募基金行业非法集资打早打小的手段。募集流转明细是实质审查私募基金是否嬗变为非法集资犯罪的关键证据，但在《私募条例》出台前，募集流转明细往往只能在公安机关刑事立案并启动司法会计鉴定后才能获得。对于被害人，一方面其很难通过民事诉讼启动对管理人的审计程序，另一方面其手里往往只有基金合同同时也很难联系上所投基金的其他投资人，导致其无论是向证监会举报还是向公安机关报案，既缺乏直接证据，也势单力薄。对于证监会，之前的调查措施主要为《证券投资基金法》第一百一十四条规定的七项，缺少启动审计程序的依据。

《私募条例》增加的审计措施，让证监会的行政调查更加全面深入，形成的审计报告也满足了《行政移送刑事规定》第六条规定的行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件应附有的材料要求，使得行刑衔接更加顺畅，进一步缩短了公安机关的立案审查期限，提前保全了私募基金的原始财务会计凭证，警示私募基金管理人持续合规运营。证监会后续可能根据《私募条例》对《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》就私募基金行业做出针对性修订。

私募基金在非法集资刑事案件中的非法性判断是一种过程性判断，贯穿于私募基金的募投管退全过程，合法合规运营管理是避免达摩克利斯之剑落下的唯一途径。

非法集资犯罪作为采用空白罪状立法的刑法罪名，适用时需参照其他法律、法规，而《私募条例》施行后，“法律—行政法规—部门规章—部门规范性文件—自律规则”的参照对象已十分完备。管理人只要落实证监会及中基协的监管要求，在私募基金募投管退全过程中持续合规，是不会落入刑法规制范围之内的。

成功的投资都是相似的，失败的则各有各的失败。私募基金作为风险投资，本身就是将资金投入到风险最高的地方，投资失利自然也是市场中必然的存在。私募基金在向投资者揭露投资风险之外，更重要的是自身审慎考虑项目特性与风险收益，对投资怀有敬畏之心，花好LP的每一分钱，避免因动作变形而走向违法犯罪之路。

特别是：

第一，通过资金池体外循环。私募基金产品的收益和风险来源于其投向的基础资产的质量，资金池业务是将不同类型、不同期限的多只基金产品同时对应多笔资产，无法做到每只基金产品的单独核算和规范管理，无法确切定位单只基金产品对应的基础资产，使投资者的资金处于不稳定、高风险状态，增加投资者损失资金的风险。开展或者参与具有滚动发行、集合运作、期限错配、分离定价等特征的资金池业务，是公然违背监管红线。

第二，不履行管理人谨慎管理义务，默许、放任导致基金募集对象扩大、发行方式变相公开，甚至违背私募本质，以保本付息、高额返利吸引公众投资。当下金融去杠杆不断推进、市场流动性偏紧，而私募基金管理人也须达到实缴货币资本与基金初始募集实缴“两个1000万元”门槛，管理人的募资能力正经受考验。为了提高投资人的投资意愿，管理人可从推进基金合同权利义务内容的标准化、提示估值制度和估值能力、统一业绩比较标准、丰富退出渠道及完善相关机制等方面着手，重塑、提升投资人信心。绝非突破宣传尺度，不严格执行特定对象确定程序，以致转变为公开不特定对象推介。

2023年7月14日，中基协发布了《中国证券投资基金业协会自律检查规则》（中基协发〔2023〕16号），管理人可借此机会积极展开合规自查工作，就发现的管理漏洞、违规行为予以及时整改，并通过完善内控管理制度予以预防，同时留存相关工作内容，以在未来面临刑事法律风险时，可从日常管理、风险梳理方面抗辩自身已进行相关合规工作，履行合规管理义务。

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